Personalmente, considero que el ejercicio de la función jurisdiccional se cumple también mediante el Arbitraje. Empero, en base al reconocimiento que los mismos textos constitucionales han planteado, estableciéndolo como una excepción a la jurisdicción ordinaria, sostengo que la jurisdicción arbitral es una jurisdicción especial, debido a que, entre ambas existen notorias diferencias, aunque un denominador común, porque jurisdicción deriva del latín jurisdictio, dictar el derecho, y en ambas se dicta, se declara el derecho, al resolverse una controversia o un conflicto de intereses.

Uno de los fundamentos que sostiene mi posición, en cuanto a que el arbitraje es jurisdicción especial es su carácter privado, porque la jurisdicción arbitral resulta de la investidura que las partes, en ejercicio de la autonomía de su voluntad otorgan a los árbitros, quienes van a resolver su controversia, su conflicto de intereses.

Además de ello, tenemos que los árbitros no son los mismos siempre, pues en la medida en que se entablen procesos arbitrales se van a ir conformando diversos tribunales arbitrales con distintos árbitros o, nombrándose distintos árbitros únicos, si fuera el caso.

De este modo, la jurisdicción arbitral tiene un carácter especial porque no existe jurisprudencia arbitral, no puede haberla, porque no se trata de personas que están permanentemente desarrollando esta función jurisdiccional, por lo que mal podría existir una jurisprudencia arbitral que dé lugar o se pueda invocar en un proceso arbitral el precedente establecido en un proceso arbitral anterior, máxime si no se forman repertorios de jurisprudencia arbitral.

Tradicionalmente, la función jurisdiccional dentro de la organización de los Estados ha sido encargada al Poder Judicial. A pesar de ello, dentro de la evolución misma de las instituciones del Estado y de las necesidades que plantean los requerimientos sociales, está la de la exigencia fundamental de resolver las controversias en un término menor del que suele tener la solución de controversias ante el Poder Judicial. La necesidad, pues, de evitar que la justicia por tardía, no sea ya justicia, lo que ha dado paso a la actividad arbitral, la misma que en los últimos años ha ido en aumento.

La función jurisdiccional

Los árbitros, que son investidos por la autonomía de la voluntad de las partes, que se someten a la decisión que ellos adopten para resolver el conflicto de intereses, declaran el derecho, con lo cual, están ejerciendo una genuina función jurisdiccional. Ello no es una función jurisdiccional oficial, debido a que no forma parte del aparato jurisdiccional del Estado, pero sí constituye un sistema alternativo de solución de controversias que ha recibido reconocimiento constitucional.

No se trata de una jurisdicción oficial, dado que no se trata de un órgano del Estado. Empero, si no se le hiciera ese reconocimiento por norma constitucional, los laudos arbitrales no podrían tener la equivalencia a una sentencia ejecutoriada, lo que podría generar que la parte que no salió favorecida con el laudo arbitral, promueva una Acción de Amparo, porque considera que a dicho laudo le falta el sustento de una norma jerárquicamente superior, que reconozca la jurisdiccionalidad de esta función que, a mi juicio, creo que está bien llamada función jurisdiccional.

Quienes sostienen que no hay jurisdicción en el Arbitraje, argumentan que ello se debe a que, en el Arbitraje, se necesita que las partes doten al tribunal arbitral de facultades coercitivas o de ejecución para el cumplimiento del laudo. Considero que ello no es argumento sólido para negarle carácter jurisdiccional al Arbitraje.

Atendiendo a su naturaleza privada, que se nutre de la autonomía de la voluntad, la Ley General de Arbitraje en vigencia dispone que las partes deben ponerse de acuerdo sobre si encargan al tribunal arbitral la ejecución del laudo e, incluso, si es que se van a someter a la decisión del tribunal arbitral la aplicación de multas en caso de incumplimiento de determinadas resoluciones durante el curso del proceso.

Los árbitros Pero, además de lo relativo al carácter jurisdiccional de la función arbitral, cuyo reconocimiento por norma constitucional estimo de suma importancia, hay otros aspectos que deben revisarse, como los relativos al nombramiento de los árbitros y al recurso de anulación.

El aspecto relativo al nombramiento de los árbitros es importante, debido a que es, en ese acto, en el que se da la esencia misma del convenio arbitral, toda vez que es en él, donde la autonomía de la voluntad va a hacer que las partes que se encuentran en conflicto se sometan a la decisión de un árbitro único o de un tribunal arbitral, para que resuelva, precisamente, su conflicto de intereses.

Por ello, para preservar la autonomía e independencia de los árbitros, es importante que se modifique el sistema de nombramiento. Si bien la Ley General de Arbitraje establece, como excepción a la regla general, que las partes pacten para que los tribunales resulten de la designación por cada parte de un árbitro y que los árbitros nombrados designen al tercero con el carácter de dirimente y de Presidente del Tribunal, esta excepción se ha convertido en la regla general que, por eso, en mi concepto, debe revisarse.

Con la promulgación del Código Civil de 1984, se estableció que las partes debían designar de común acuerdo a los tres árbitros, si es que se trataba de un tribunal colegiado, o el número de árbitros siempre que fuera impar.

En este punto, el propio Código Civil, señaló que el hecho de diferir el nombramiento de los árbitros a una de las partes hacía nula la cláusula del convenio arbitral que así lo establecía, con lo cual, ratificó el principio de que los árbitros debieran ser nombrados de común acuerdo por las partes. Sin embargo, esta norma no ha sido mantenida por la Ley General de Arbitraje.

Considero positivo el planteamiento que hiciera el Código Civil, por lo que soy de la idea de que se debería regresar a lo que estableció dicho texto normativo. Lo establecido por la Ley General de Arbitraje, genera más de un problema debido a que, muchas veces, las partes que se ven envueltas en el conflicto, para nombrar al árbitro que les corresponde, piensan más en que el elegido ha de ser su abogado y no un árbitro, lo que lleva a que el árbitro pueda llegar a sentirse presionado con afectación de su autonomía, de la suficiente y necesaria independencia para resolver el conflicto, aun en contra de la parte que lo ha designado.

Es importante, en mi opinión, que se corrija este sistema de nombramiento pues se puede convertir en un vicio que afecta o que puede afectar, o que de repente ya está afectando, la pureza del proceso arbitral, en especial en la distorsión que puede producir, cuando la parte que ha designado un árbitro considera que éste tiene que responder a sus intereses y no a la función jurisdiccional que le compete como árbitro

Autonomía

La autonomía de la voluntad, como se sabe, es paralela al orden público, y es el orden público el que regula el recurso de anulación y hace taxativas las causales por las que se puede recurrir en anulación, pues con ellas está preservando la autonomía de la voluntad que dio contenido al convenio arbitral.

En efecto, la interpretación de las normas relacionadas al recurso de anulación son indicativas de la defensa y la preservación de la autonomía de la voluntad, en cuanto que se impide al magistrado de la jurisdicción ordinaria, entrar al fondo de la cuestión controvertida que ha sido sometida a decisión arbitral. Las causales del recurso son muy precisas y se refieren básicamente a aspectos formales, pues el artículo 73 de la Ley General de Arbitraje, hace mención a la competencia de los árbitros en función de lo convenido por las partes, a la falta de notificación de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales, a la falta de concordancia de la composición del tribunal con lo convenido por las partes, a que se laude sin observarse las mayorías convenidas para el efecto o fuera del plazo convenido o a que se haya laudado sobre materia no sometida a la decisión de los árbitros.

Por su razón de ser y por su finalidad, el recurso de anulación es un recurso universalmente admitido o, por lo menos, no prohibido por las normas de UNCITRAL, ni por las de la Corte Internacional de París, ni por ningún otro reglamento de arbitraje que se dé en el ámbito interno o internacional.

El problema radica en que al interponerse el recurso de anulación ante el Poder Judicial, todo lo que se ganó en celeridad en el proceso arbitral, se pierda, y, ello, porque el Poder Judicial no le da el trámite fluido que sea consecuente con el del proceso arbitral, pues los recursos entran a las Salas de la Jurisdicción Ordinaria y tienen que ocupar su lugar en una lista de espera antes de la revisión del laudo, pasando por calificaciones previas y, si ha interpuesto recurso de casación, estar a la espera de la designación para su vista.