¿Cumplirá
el Sistema Concursal con sus objetivos? Reflexiones
en torno a la Ley Nro. 27809
El incremento de la recaudación
anunciado por la SUNAT se debe fundamentalmente
al injusto sistema de retenciones del IGV, que en
muchos casos obliga a los contribuyentes a efectuar
pagos indebidos, dice la Cámara de Comercio
de Lima.
Esta reforma legal ha sido iniciada e impulsada
por el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia
y de la Protección de la Propiedad Intelectual
(INDECOPI) en consideración a un diagnóstico
elaborado por dicho organismo respecto de las
deficiencias y distorsiones que se presentaban
en los procedimientos concursales.
Si este diagnóstico es acertado o si no
lo es, no será materia del presente documento,
baste señalar que dicho diagnóstico
sustentó la necesidad de una reforma integral
de la legislación concursal que empezará
a regir a los 60 días de su publicación.
El texto de la Ley señala que el propósito
del Sistema Concursal es “...la permanencia
de la unidad productiva, la protección
del crédito y el patrimonio de la empresa.”
Este enunciado pareciera enmarcarse en un concepto
eficientista del Sistema Concursal, en el que
la existencia de reglas claras, una autoridad
predecible y una correcta asignación de
roles (y costos) debieran permitir que en el marco
de un procedimiento concursal los comprometidos
con la crisis (es decir acreedores y deudor) se
encuentren en posición de tomar y ejecutar
decisiones que maximicen el valor del patrimonio
en crisis, de forma tal que éste pueda
cubrir las obligaciones adeudadas.
Para tal fin, es necesario que la normativa de
la materia brinde alternativas para la ejecución
de las referidas decisiones tendientes a maximizar
el valor.
No es suficiente que se deje a criterio de los
acreedores reunidos en junta, la posibilidad de
reestructurar o liquidar el patrimonio en crisis.
En ambos casos, debe establecerse reglas que permitan
ejecutar la decisión adoptada en forma
rápida, sencilla y económica.
Así, si la junta de acreedores optara
por reestructurar un negocio porque de esa forma
el patrimonio tiene un mayor valor, la normativa
concursal debe incorporar mecanismos que permitan
que ese negocio, cuando menos, pueda competir
en condiciones semejantes a las de otros negocios
similares en el mercado o, al menos, no debiera
incorporar reglas que le impidan competir en condiciones
semejantes. En ese punto, cobran particular relevancia
aspectos financieros, administrativos e inclusive
laborales.
Entre los primeros se encuentra el acceso a capital
de trabajo o a líneas de financiamiento.
Cualquiera sea el sector en el que se desempeñe
un negocio, la necesidad de acceder a medios de
financiamiento es indudable. En este punto, la
Ley General del Sistema Concursal modifica el
tratamiento que otorgaba la legislación
anterior a la prelación de pagos de nuevos
créditos, pues gozaban de un privilegio
en el cobro respecto de la deuda materia de refinanciación.
Efectivamente, los nuevos financiamientos a los
que accedía una empresa en reestructuración
se pagaban a su vencimiento, no siéndoles
aplicable el marco de protección legal
del que gozan los bienes del deudor concursado.
Ya sea en un escenario de reestructuración
o en uno de liquidación, estos nuevos financiamientos
se pagaban en forma preferente a la deuda
estructural, con la única
excepción de la deuda de origen laboral,
que por mandato constitucional tiene primera prelación.
Dr. Luis Martinot Oliart
La modificación incorporada
por la Ley General del Sistema Concursal establece
que los nuevos financiamientos tendrán prelación
en el pago, únicamente en caso que se mantenga
vigente el proceso de reestructuración.
En caso de liquidación estos
créditos frescos entrarán a formar
parte de la “bolsa” de deudas que debe
pagar el liquidador y serán cobradas conforme
al orden de preferencia que establece la norma.
Si esos nuevos financiamientos
no contaban con garantías serán pagados
en el quinto orden de preferencia (luego de los
adeudos laborales, alimentarios, garantizados y
tributarios) con lo que las reales posibilidades
de cobranza son bastante reducidas.
El
8 de agosto de 2002 se publicó en el
diario oficial El Peruano el texto de la Ley
General del Sistema Concursal, N° 27809,
dispositivo que viene a sustituir a la Ley
de Reestructuración Patrimonial en
materia del tratamiento de situaciones de
insolvencia, cesación de pagos y patrimonios
en crisis.
Esto se agrava aún más
si se tiene en consideración que el otorgamiento
de garantías por créditos frescos
no tiene una clara regulación en cuanto a
su preferencia de pago en caso de liquidación.
La norma pertinente admite el pago preferente de
créditos garantizados cuyas garantías
hubieran sido constituidas antes de la publicación
que informa del inicio del concurso.
Considerando que los créditos que se pretende
garantizar con esta fórmula serían
créditos nuevos o frescos, éstos se
otorgarían con posterioridad a la publicación
mencionada y en consecuencia las garantías
se constituirían igualmente con posterioridad
a dicha publicación, no encontrándose
por tanto en el supuesto de hecho de la norma para
ser considerados créditos garantizados.
En nuestra opinión, esta
modificación legal incorpora una seria limitación
al acceso al crédito a los negocios en reestructuración,
pues el análisis de riesgo que efectuarán
instituciones financieras o proveedores deberá
contemplar la posibilidad de que en un escenario
de liquidación los financiamientos frescos
no sean pagados, con lo que su otorgamiento será
muy restringido y muy probablemente a un mayor costo
financiero.
En ese contexto, cabe reiterar la pregunta de inicio,
¿cumplirá el Sistema Concursal con
sus objetivos?.
