Por Ricardo Vásquez Lazo*

Entre los temas de mayor importancia en materia tributaria están las modificaciones a la Ley del Impuesto a la Renta (IR) aprobadas por la Ley 27356, donde aparece con especial interés, la inclusión y el tratamiento aplicable a las operaciones que se realicen con empresas ubicadas en países de baja o nula imposición fiscal.eativos, culturales y educativos.

Aspectos Generales

Hasta el 31 de diciembre del 2000, el tratamiento general recogido en la Ley del IR aplicable a los créditos provenientes del exterior, sin distinción alguna, era que los intereses provenientes de créditos otorgados por sujetos no domiciliados en el país califican como renta de fuente peruana. Así, el inciso a) del artículo 10º de la ley estableció que los intereses, créditos o en general, cualquier capital colocado o utilizado económicamente en el país, constituye renta de fuente peruana. Como renta de fuente peruana, los intereses pagados al exterior se encuentran afectos a la retención del IR.
El inciso a) del artículo 37º establece que son deducibles, los intereses de las deudas y los gastos originados por la constitución, renovación o cancelación de las mismas siempre que hayan sido contraídas para adquirir bienes o servicios vinculados con la obtención o producción de rentas gravadas en el país o mantener su fuente productora.
Para efectos del IR, se debe tener presente el principio de causalidad en virtud del cual, sólo son deducibles los intereses y gastos vinculados con éstos. De esta manera, para que los intereses se constituyan como gasto deducible para la empresa domiciliada y siempre que no guarde vinculación on la empresa del exterior, deberá cumplirse con los siguientes requisitos: i) Que se hayan originado en operaciones propias de la empresa; que el gasto por interese se haya devengado y; ii) Que se deduzca sólo el importe que excede los ingresos por interese exonerados.
A partir del 1-1-2001, el tratamiento tributario ha cambiado. Según el nuevo inciso m) del artículo 44º de la Ley del IR, no son deducibles los gastos por "servicios" correspondientes a operaciones realizadas, directa o indirectamente, con personas o entidades residentes en países o territorios de baja o nula imposición fiscal.
La primera pregunta que es sí los servicios de crédito prestados por empresas ubicadas en países de baja o nula imposición resultan o no deducibles como gasto para efectos de determinar el IR. Ello en razón de que ni la Ley del IR ni su reglamento contienen una definición de servicios.
En este sentido, existe la interrogante que si el pago de intereses por créditos provenientes de sujetos ubicados en países o territorios de baja o nula imposición fiscal, es decir, paraísos fiscales, resultan o no deducibles como gasto considerando que el propio artículo 44º de la Ley del IR prohibe la deducción del gasto por servicios, sin hacer distinción alguna del alcance de este concepto.
La imprecisión de las normas dictadas por el Congreso permiten desarrollar distintas interpretaciones respecto al tratamiento de los intereses por créditos provenientes de empresas ubicadas en paraísos fiscales.
Las interpretaciones que pueden desarrollarse al respecto son: i) No son deducibles y no hay retención del IR; ii) No son deducibles, pero sí hay retención y; iii) Si son deducibles y debe retenerse. A continuación pasamos a explicar cada una de ellas.

Primera interpretación: Esta posición tiene como premisa el hecho que de acuerdo al inciso e) del artículo 1º de la Ley del IR, los servicios serán renta de fuente peruana en la medida que sean deducibles como gasto para determinar la renta de la empresa domiciliada. Situación que no se daría en el caso de los servicios prestados por empresas residentes en paraísos fiscales por disposición expresa del inciso m) del artículo 44º de la Ley. En este sentido, como los servicios no califican como renta de fuente peruana no hay obligación de practicar la retención del IR.
Segunda interpretación: Bajo esta posición, los intereses no son deducibles por aplicación del inciso m) del artículo 44º, pero que por aplicación de lo señalado en el inciso e) del artículo 56º; literal b) del artículo 9º y literal a) del artículo 10º de la Ley del IR, se atribuye la calidad de renta de fuente peruana a los intereses por créditos colocados en el país, debiéndose aplicar la retención del IR.
Tercera interpretación: Esta posición considera que tanto el literal e) como el literal m) del artículo 44º no comprende a las operaciones de financiamiento, las mismas que en cuanto a su deducibilidad se siguen rigiendo por las disposiciones generales del impuesto, siendo intrascendente que el acreedor se encuentre establecido en un paraíso fiscal. En este sentido, serán deducibles los intereses siempre que cumplan con el principio de causalidad.

Personalmente considero que la tercera posición se ajusta más a la intención de la norma, sobre la base de una interpretación sistemática de la misma. En mi opinión tanto el inciso e) del artículo 10º como el inciso m) del artículo 44º de la Ley no comprenden a las operaciones de financiamiento. Los intereses continúan afectos conforme lo dispuesto en el inciso b) del artículo 9º e inciso a) del artículo 10º. Es más, al no haberse definido que debe entenderse por "servicios" para efectos del IR, no podría considerarse que las operaciones de crédito se encuentran comprendidas en el mismo.
Para efectos de la retención y pago del impuesto por los intereses provenientes del crédito de un paraíso fiscal, deberá tenerse en cuenta las situaciones recogidas en el artículo 76º de la Ley del ir, esto es:
Si la empresa domiciliada en el país decide pagar los intereses correspondientes, deberá efectuar la "retención" del impuesto (30%) en la misma oportunidad en la que efectúa el pago de los intereses.
Si la empresa decide efectuar la provisión contable del gasto, por el servicio de crédito correspondiente a los intereses del exterior, en oportunidad anterior y distinta a la de su pago, se encontrará obligada a adelantar al fisco el importe equivalente a la retención en el mes en que se produzca su registro contable.
Asimismo, para efectos de determinar la vinculación económica entre las partes contratantes serán de aplicación las normas contenidas en el artículo 14 del Reglamento de la Ley del IR, por medio de la cual se establecen los supuestos que califican como de vinculación económica.
Estos supuestos tienen relevancia para efectos de las operaciones de financiamiento, pues en caso se establezca que existe la mencionada vinculación económica entre el deudor y el acreedor del exterior, el impuesto de cargo de este último será calculado aplicando una tasa equivalente al treinta por ciento (30%) y no así la tasa especial de cinco por ciento (5%) para empresas en general y 1% para bancos.
En este orden de ideas, la Empresa al encontrarse vinculada económicamente con la acreedora del préstamo deberá determinar el impuesto que le corresponda a esta última aplicando la tasa del treinta por ciento (30%) sobre el total de los intereses que se abonen; sin embargo debemos aclarar que, no todo el gasto por intereses podrá ser íntegramente deducido como veremos a continuación.
Con respecto a la subcapitalización, según el nuevo y último párrafo del inciso a) del artículo 37º de la Ley, serán deducibles los intereses provenientes de endeudamientos de contribuyentes con sujetos o empresas vinculadas cuando dicho endeudamiento no exceda del resultado de aplicar el coeficiente de 3% sobre el patrimonio del contribuyente. Esto quiere decir que el exceso del gasto por endeudamiento con una empresa vinculada, sea o no del exterior, no será deducible.
La vinculación entre las empresas no debería ser motivo para limitar las operaciones entre las mismas, pareciera ser que la razón de la norma era evitar que las empresas se endeuden más allá de lo que su patrimonio puede responder, sin embargo, vemos que sólo es de aplicación para empresa vinculadas, con lo cual, la razonabilidad de la norma deja mucho que desear.
Por último, en lo que respecta al IGV, la empresa domiciliada se encontrará obligada a pagar el impuesto por concepto de utilización en el país de servicios prestados por no domiciliados, aún cuando éstos provengan de países de baja o nula imposición, por el importe de los intereses pagados al exterior. El IGV pagado por concepto de utilización de servicios podrá ser deducido por la Empresa como crédito fiscal a partir de la declaración correspondiente al periodo tributario en el que se realizó el pago de dicho IGV, siempre que tal pago se hubiere efectuado en el formulario que para tal efecto ha aprobado SUNAT.

* Abogado tributarista