Es decir, la “transformación” no es considerada como una forma de reorganización. Para efectos societarios en cambio, la transformación sí constituye una de las formas de reorganización de sociedades o empresas.

 ¿Qué es una transformación? La transformación es el proceso por el cual una sociedad organizada y constituida de una forma determinada se convierte en una sociedad de otra forma o en un tipo de persona jurídica distinta de la original. 

El artículo 333º de la Ley General de Sociedades (LGS) contempla tres clases  de transformación: 1) la de una sociedad regulada por ley que adopta cualesquiera otra de las formas societarias prevista en la misma ley; 2) la de una sociedad regulada por ley que adopta la forma de cualquier otra persona jurídica; y 3) la de cualquier persona jurídica constituida en el Perú, que sin ser sociedad adopta una de las formas societarias reguladas por ley.

En forma complementaria, el artículo 395º de la LGS ha incorporado dos novedosas formas de transformación: 1) la reorganización de sociedades constituidas en el extranjero; y 2) la reorganización de sucursales de sociedades constituidas en el extranjero.

EL PROBLEMA

La novedad de dicha institución ha generado controversias al respecto, existiendo posiciones discrepantes en relación a la forma en que ha sido regulada la transformación de sucursales de empresas extranjeras en sociedades peruanas de capital, lo que conllevaría a tratamientos tributarios diferenciados.

En efecto, el artículo 395º presenta más de una dificultad ya que no explica cómo la sucursal podría transformarse para “constituirse” en una forma societaria.

Posición primera- Un sector sostiene que la operación de transformar una sucursal de empresa extranjera en una sociedad constituida en el país es sólo un “cambio de forma”, por lo que se produciría un cambio de la forma “sucursal” a la forma “sociedad”, resultando aplicables las disposiciones que regulan la transformación de sociedades.

En efecto, en dicha transformación de sucursal a persona jurídica, no interviene una segunda persona, se trata tan sólo del cambio en la forma de la organización jurídica de un patrimonio integral, que deja de ser una sucursal para transformarse en una sociedad, no existiendo por tanto transferencia del patrimonio de la sucursal transformada.

Según este planteamiento, no tiene nada de extraño el hecho que la Ley califique expresamente como una transformación la conversión del patrimonio integral de una sucursal de sociedad extranjera mediante la adopción de una forma societaria prevista en la LGS, ya que si bien uno de sus caracteres no es exactamente el mismo que en una transformación tradicional, todos los demás sí lo son.

Posición segunda- Otro sector importante, en cambio, considera que la transformación de sucursales no involucra únicamente un cambio de forma. Se trata de una operación compleja que implica la constitución de una persona jurídica a partir del patrimonio asignado a una sucursal, la que por el mismo acto se extinguiría.

Esta posición se encuentra fundamentada por el hecho que la sucursal es un establecimiento sin personalidad jurídica en donde la sucursal de por sí no tiene una vida propia independiente de su casa matriz, es decir, sólo es una parte de ésta. En suma, esta teoría trata de explicar que la personalidad jurídica es indispensable  para que un ente pueda someterse a un proceso de transformación.

De acuerdo a la doctrina más calificada, la tendencia moderna es reglamentar la transformación de modo que subsiste “la misma persona jurídica” bajo otra forma, sin que sea necesario disolver la sociedad para constituir otra nueva.

Dicho planteamiento parte de la existencia de una persona jurídica la cual no existe en el caso de las sucursales, pues son entes que carecen de personería jurídica. Así, cuando una sociedad se transforma en otra no puede hablarse de constitución de ningún tipo, porque la persona jurídica que es materia de transformación ya existía, es decir, ya estaba constituida. En cambio, la sucursal no tiene un patrimonio propio, los activos y pasivos afectados a la realización de sus actividades forman parte del patrimonio de la casa matriz.

En tal sentido, no se llega a explicar con exactitud cómo es que por efecto de la transformación de sucursales determinados activos y pasivos que pertenecían a la casa matriz se trasladen a la nueva sociedad que se constituye, sin que se produzca una transferencia patrimonial y se generen efectos tributarios.

En efecto, cuando se verifica un aporte, los bienes, activos y demás asignados a la sucursal serían retirados de la esfera del dominio de la casa matriz para ser entregada a una sociedad nueva e independiente momento en el que se verificaría la transferencia de propiedad.

En consideración a lo expuesto, bajo este segundo supuesto, la transformación de una sucursal de empresa extranjera a una sociedad constituida en el Perú, implicaría la existencia de una transferencia de propiedad, lo que podría generar efectos tributarios.

CONCLUSION

Si bien es cierto que las posiciones planteadas encuentran cierto grado de asidero, se hace necesario un mayor análisis jurídico y doctrinario al respecto, ya que por cuestiones de espacio no nos es posible expandirnos.

De otro lado, si bien para efectos societarios, la sucursal carece de personería jurídica, para efectos tributarios en cambio constituye una persona jurídica conforme a lo establecido por el artículo 14º de la Ley del Impuesto a la Renta, al señalar que “las sucursales de empresas constituidas en el exterior “son personas jurídicas”.

En este sentido, al amparo de las normas actualmente vigentes, la transformación de una sucursal no puede asimilarse, bajo ninguna circunstancia, a una operación de fusión, división o traspaso, desde que no intervienen dos o más sociedades, empresas o personas para convertirse en una sola. En suma, lo que queremos decir es que la transformación de estas sucursales en sociedad de capitales constituidas en el Perú no deberían tener efecto ni incidencia tributaria por cuanto, por la autonomía del derecho tributario, implica tan solo el cambio de la persona jurídica sucursal a la persona jurídica sociedad.

* Miembro del Estudio Grellaud y Luque. Especialista en derecho tributario.