Como se sabe, el arbitraje se nutre de la voluntad de las partes que lo han previsto para solucionar su posible conflicto de intereses o, que ya estando inmersos en el conflicto, se deciden a celebrar el convenio arbitral que haga viable la solución arbitral. De este modo, se someten a la decisión de los árbitros a los que nombran para dirimir su controversia. Si bien la Ley General de Arbitraje, como norma general, ha establecido que las partes deben ponerse de acuerdo en el nombramiento de los tres árbitros o, por el mismo acuerdo, delegar el nombramiento en un tercero, que puede ser una institución que organiza arbitrajes, la excepción a la regla, a falta de acuerdo entre las partes, es que cada una nombre a un árbitro y los así nombrados nombren al que viene a ser el dirimente que además preside el Tribunal Arbitral. Este modo de nombramiento es el que se ha impuesto y sólo en los casos en que los árbitros nombrados por las partes no lleguen a un acuerdo para el nombramiento del dirimente, se recurre a una institución arbitral para que lo nombre.

Ocurre también en la práctica, y ello es explicable y no pretendo generalizarlo, que la parte nombre como árbitro a una persona de su confianza, pero no sólo porque confía en su idoneidad, sino porque tiene confianza en que sea lo suficientemente permeable respecto de la posición que en el proceso sostiene la parte. Y se dan casos, que tampoco pretendo generalizar, en que el nombramiento de la misma parte recae sistemática mente en la misma persona.

Considero que este modo de nombramiento debe evitarse y que su práctica se remonta a épocas en que el arbitraje era realmente una excepción frente a la solución de controversias por la jurisdicción ordinaria. El viejo Código de Procedimientos Civiles de 1912 legislaba sobre el llamado juicio arbitral y planteaba el nombramiento de los árbitros por las partes y que los nombrados designaran al dirimente.

Esta vieja práctica pretendió enmendarla el Código Civil cuya vigencia se inició en 1984, pues su Art. 1918 tuvo el acierto de establecer que los árbitros debían ser designados por las partes en número impar y que si eran tres o más formarían tribunal presidido por el que ellos eligieran, preceptuando, además, que era nulo el pacto en virtud del cual se le otorgaba a una de las partes la facultad de nombrar a alguno de los árbitros.

El acotado Art. 1918 del Código Civil fue derogado por la Ley General de Arbitraje puesta en vigencia mediante el Decreto-Ley No. 25935, a la que ha seguido la vigente Ley No. 26572, que al igual que la anterior, si bien establece como regla general el nombramiento de los árbitros por ambas partes, introdujo la excepción del nombramiento de los árbitros por cada parte y al dirimente en el modo ya indicado, que ha dejado de ser la excepción para convertirse en regla.

Creemos, pues, que debe retornarse a la norma establecida por el Código Civil. En refutación de mi propuesta se puede arguir que tal norma afecta la libre determinación del contenido de los convenios y que los interesados en celebrarlos tienen la opción de escoger el modo de nombramiento de los árbitros. El argumento es consistente y fuerte, pero creo que debe prevalecer la necesidad de evitar vicios como el que motiva estas líneas en aras de preservar un sistema de solución de controversias en el que los árbitros deben gozar de la mayor autonomía para dictar el derecho que solucione el conflicto en un genuino ejercicio de la jurisdictio, en este caso, la arbitral.