El Portal de los Empresarios

El artículo 16° del Código Tributario (Texto Unico Ordenado, D.S. N° 135-99-EF) regula la
responsabilidad solidaria de los representantes de las personas jurídicas por el pago de la deuda tributaria que éstas hubieran omitido, siempre y cuando exista dolo, negligencia grave o abuso de facultades.

Como se recordará, el referido artículo 16° fue modificado con la Ley N" 27038 (El Peruano: 31.12.98) estableciendo una serie de presunciones sumamente peligrosas, respecto de la existencia de dolo, negligencia grave y abuso de facultades, desconociendo de manera arbitraria el principio constitucional de presunción de inocencia.
Como consecuencia de lo anteriormente expuesto y frente al pronunciamiento de algunos gremios

empresariales, en especial la Cámara de Comercio de Lima, el Congreso de la República, luego de una evaluación objetiva de la norma, aprobó su modificación con la Ley N" 27335 (El Peruano: 31.07.00), actualmente vigente, mediante la cual se corrigen ciertos excesos e imprecisiones, señalando que se presumirá que existe dolo, negligencia grave o abuso de facultades, cuando el deudor tributario lleva doble contabilidad o tiene condición de no habido.
En todos los demás casos, corresponde a la Administración Tributaria probar la existencia de dolo, negligencia grave o abuso de facultades.
Si bien es cierto con la modificación aludida se ha clarificado el panorama en cuanto a las presunciones de dolo, negligencia grave y abuso de facultades en que pudiera incurrir el representante de la persona jurídica, existen otros temas que han quedado librados a la interpretación del funcionario fiscal, los mismos que consideramos requieren del desarrollo legislativo respectivo.

Sobre el particular, la Dra. Patricia Bueno Chocano, especialista en el tema, luego de analizar jurídicamente las normas tributarias, así como las disposiciones del derecho civil y societario, cree que es indispensable determinar si el responsable (Gerente -Director), tiene entre sus funciones el control del cumplimiento de las obligaciones tributarias del contribuyente, a fin de conocer si la omisión de pago de la deuda tributaria es atribuible a una conducta dolosa o negligente del representante.
Tampoco puede exigirse al gerente, ni a los demás administradores, que asuman funciones de contadores ni de auditores, por tanto resultarán diligentes si se encargan de contratar a los profesionales competentes que tengan a su cargo los asuntos contables y tributarios de la sociedad, de requerirles informes periódicos, así como de contratar auditorías externas cuando lo disponga el pacto social, el estatuto o la junta general. Asimismo, no actúa dolosa ni negligentemente el representante de una sociedad que frente a dificultades económicas, decide postergar el pago de tributos y opta por cancelar otras deudas que pudieran poner en peligro la marcha.del negocio y la estabilidad o subsistencia de la sociedad.
No resultan responsables solidarios los directores, salvo que se les hubiera otorgado facultades de representación, en cuyo caso responderán en su calidad de representantes y
no de directores.
Es importante señalar que la responsabilidad de los directores se encuentra prevista en la Ley General de Sociedades y puede ser demandada por la Administración Tributaria como cualquier tercero perjudicado, sólo envía judicial y no coactivamente, para lo cual se requerirá probar la actuación del director con dolo y negligencia grave. Desde el punto de vista jurídico, es igualmente válido optar por la responsabilidad solidaria o por la subsidiaria. La elección dependerá únicamente de qué tanto se priorice la protección del interés del Estado de mejorar sus posibilidades de cobranza.